Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – zagadnienia podstawowe – Biuletyn Finanse Publiczne

Problematyka warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stwarza znaczne trudności, często stanowi przyczynę unieważniania postępowań. Charakterystyczne jest niejednolite posługiwanie się aparatem pojęciowym jej dotyczącym oraz szereg rozbieżności zarówno w piśmiennictwie, jak i orzecznictwie. W ostatnim czasie przepisy dotyczące warunków udziału w postępowaniu zostały zmienione nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 7 kwietnia 2006 r.1 Z tego również powodu autor chciałby pochylić się nad niniejszą problematyką.

1. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uregulowane są w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 ze zm.), zwanej dalej "Pzp" lub "ustawą".

Cel regulacji

Celem przepisu art. 22 ust. 1 Pzp jest umożliwienie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom nie podlegającym wykluczeniu z postępowania2, posiadającym wymagane uprawnienia, potencjał, wiedzę i doświadczenie, którzy w przypadku uzyskania zamówienia publicznego zdolni będą do jego należytego wykonania. Podyktowane to jest zarówno nakazem wydatkowania środków finansowych, najczęściej publicznych, w sposób celowy, oszczędny oraz z zachowaniem najlepszych efektów z danych nakładów3, jak i interesem zamawiającego polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego4.

Różne koncepcje warunków udziału w postępowaniu

2. W piśmiennictwie wykształciły się dwie koncepcje dotyczące warunków udziału w postępowaniu.

Według pierwszej koncepcji, warunki udziału w postępowaniu określa wyłącznie art. 22 ust. 1 Pzp. Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, iż zamawiający nie ma możliwości odstąpienia od żądania spełnienia wymogów określonych tym przepisem. Zamawiający nie może również zawężać ani rozszerzać określonego art. 22 ust. 1 ustawy katalogu warunków udziału w postępowaniu, bowiem to sam ustawodawca zdecydował, iż uprawnionymi do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego są wyłącznie wykonawcy posiadający odpowiedni potencjał ekonomiczny, techniczny, finansowy, czy wiedzę i doświadczenie, dające rękojmię należytego wykonania zamówienia publicznego. Konkretyzacji w danym postępowaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu służy opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków5.

Według drugiej koncepcji, zamawiający jest uprawniony, czy nawet zobowiązany, do określenia warunków udziału w postępowaniu, ich doprecyzowania bądź uszczegółowienia. W przepisie art. 22 ust. 1 ustawy określone zostały warunki, jakie spełniać powinni wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Są one sformułowane w sposób ogólny, a ich adresatem jest zamawiający. To zamawiający precyzuje warunki udziału w postępowaniu w kontekście potrzeby udzielenia konkretnego zamówienia publicznego6.

Różnica między koncepcjami, w uproszczeniu, sprowadza się do tego, iż według pierwszej koncepcji, warunki są określone wyłącznie w art. 22 ust. 1 Pzp, natomiast konkretyzacji w danym postępowaniu warunków udziału w postępowaniu służy opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków; według drugiej koncepcji, to zamawiający określa ("precyzuje") warunki udziału w postępowaniu.

W ocenie autora co do zasady prawidłowa jest koncepcja pierwsza. Jest tak z powodów, o których mowa w niniejszym opracowaniu.

Aparat pojęciowy

3. Przepisy ustawy posługują się następującymi sformułowaniami: "warunki udziału w postępowaniu"7, "opis warunków udziału w postępowaniu"8, "opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków"9, co rodzi pytanie o znaczenie poszczególnych sformułowań10.

Warunki udziału w postępowaniu to warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy. Warunki te zostały sformułowane przez ustawodawcę z użyciem wyrazów niedookreślonych celem zapewnienia przepisom zastosowania do wszystkich możliwych zamówień publicznych (art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy), oraz w taki sposób, iż treść danego warunku mogą wyznaczać przepisy innych ustaw (art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy).

 

Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu to przesłanki, kryteria, jakimi będzie się kierował zamawiający celem zweryfikowania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przypadku warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy, może to polegać na sformułowaniu przez zamawiającego minimalnych wymagań związanych i proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia publicznego, po spełnieniu których zamawiający uzna warunki za spełnione (np. wykonanie jednej roboty budowlanej odpowiadającej swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia publicznego itd.).

 

Z kolei opis warunków udziału w postępowaniu pozwala na opisanie warunku zawartego w przepisie art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy. Treść tego warunku wyznaczają przepisy ustaw nakładających obowiązek posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności. W zależności od wymaganych uprawnień, warunek ten należy odpowiednio opisać (np. w przypadku wymagania przez ustawy posiadania wyłącznie uprawnienia do wykonywania działalności gospodarczej: "O udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają uprawnienia do wykonywania działalności gospodarczej").

Przepisy ustawy posługują się również sformułowaniem "Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu"11. Wykaz ten (czy "informacja" - jak w rozporządzeniu12) to nic innego jak zestawienie oświadczeń i dokumentów, jakich żąda zamawiający od wykonawcy w celu zweryfikowania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Wykaz taki musi być wynikiem prawidłowo opisanych warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny ich spełniania.

Warunki udziału w postępowaniu określa wyłącznie przepis art. 22 ust. 1 ustawy

4. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określa wyłącznie przepis art. 22 ust. 1 Pzp. Po pierwsze, przemawia za tym brzmienie przepisu art. 22 ust. 1 Pzp, którego literalna wykładnia uprawnia wyprowadzenie wniosku, iż przepis ten określa zamknięty katalog warunków udziału w postępowaniu. Gdyby było inaczej, w zdaniu wprowadzającym do wyliczenia posłużono by się sformułowaniem "w szczególności" lub innym podobnym, wskazującym, iż wyliczenie następujące po tym zdaniu ma jedynie charakter przykładowy. Interpretacji tej nie przeczy przepis art. 22 ust. 2 Pzp, stanowiący, iż zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję13. Przepis ten czytany a contrario - zamawiający może określać warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem zasady zachowania uczciwej konkurencji, dla przedstawicieli koncepcji drugiej najczęściej stanowi podstawę do "doprecyzowywania" warunków udziału w postępowaniu14. Pogląd ten nie daje się jednak obronić, choćby na gruncie literalnej wykładni przepisu, który stanowi o "określaniu" warunków, a nie o ich "doprecyzowywaniu".

Co więcej, przepis ten nie może być również podstawą do określania tzw. warunków dodatkowych (czyli warunków innych niż określone w art. 22 ust. 1 Pzp)15. Łatwo zauważyć, iż warunki sformułowane na podstawie art. 22 ust. 2 Pzp nie mogłyby mieć znaczenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3 Pzp.

Innymi słowy, nawet gdyby przyjąć, iż zgodne z Pzp jest określanie, na podstawie art. 22 ust. 2 Pzp, tzw. warunków dodatkowych, to i tak brak jest przepisu, który zobowiązywałby zamawiającego (ale i dawał uprawnienie) do wykluczenia wykonawców nie spełniających tych warunków.

Po drugie, niezgodne z zasadami zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 Pzp) byłoby dopuszczenie możliwości określania tzw. warunków dodatkowych, prowadziłoby to bowiem do wypaczenia reguł rządzących zamówieniami publicznymi i rodziło zjawiska patologiczne16.

Przepis art. 22 ust. 2 Pzp należy rozumieć, kierując się wykładnią systemową, jako zakaz takiego opisywania sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję17, o czym niżej.

Przepis art. 22 ust. 1 Pzp ma charakter ius cogens. Zamawiający nie może zawężać ani rozszerzać określonego tym przepisem katalogu warunków udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu określone są wyłącznie w tym przepisie, tym samym nie ma możliwości modyfikowania, czy też tym bardziej określania, wspominanych już wyżej, tzw. warunków dodatkowych.

Zamawiający nie ma możliwości odstąpienia od żądania spełnienia warunków określonych przepisem art. 22 ust. 1 ustawy18. Co więcej, niedopuszczalne jest udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy nie spełniającemu warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający jest bowiem obowiązany wykluczyć z postępowania takiego wykonawcę, a umożliwić ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie tym, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu.

Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu

5. Od warunków udziału w postępowaniu należy odróżnić opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Warunki udziału w postępowaniu określono w sposób pozwalający na ich zastosowanie do wszystkich zamówień publicznych. Tymczasem zamówienia publiczne różnią się od siebie, np. przedmiotem, wartością, zakresem itd. Tym samym określone w art. 22 ust. 1 Pzp warunki udziału w postępowaniu podlegają konkretyzacji na użytek danego zamówienia publicznego. Zamawiający chcąc zaspokoić swoje zapotrzebowanie na usługi, dostawy oraz roboty budowlane udzielają szeregu różnych zamówień publicznych. Do należytego wykonania tych zamówień wymagane będą inne uprawnienia, różny potencjał, wiedza, czy doświadczenie. Konkretyzacji spełniania warunków udziału w postępowaniu służy opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków19.

Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków, po pierwsze, jest obowiązkiem zamawiającego wynikającym z ustawy20, a jego brak stwarzałby możliwość podejmowania przez zamawiającego decyzji arbitralnych, po drugie, jest wykonaniem zobowiązania nakazującego dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyłącznie wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu21, a tym samym ograniczeniu możliwości powstania sytuacji, w której wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia publicznego lub wykonać zamówienia publicznego z należytą starannością22, i wreszcie, po trzecie, opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu służy również wykonawcom w realizowaniu ich funkcji kontrolnej23, tj. oceny prawidłowego przebiegu postępowania, w tym czynności zamawiającego związanych z oceną spełniania warunków udziału w postępowaniu. Realizację tej funkcji umożliwia ustawa, której celem jest, jak stwierdził sąd okręgowy, zapewnienie prawidłowości, przejrzystości działań zamawiającego, uniemożliwienie niczym nieograniczonej swobody w zakresie zamówień publicznych24.

Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na określeniu przez zamawiającego przejrzystych przesłanek np. kryteriów25 jakimi będzie się kierował przy dokonywaniu oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu.

W odniesieniu do warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy, zamawiający może wskazać minimalne wymagania związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia publicznego, po spełnieniu, których uzna te warunki za spełnione26.

Zamawiający opisując sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest obowiązany respektować postanowienia Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Traktat) oraz przepisy Pzp, tj. w szczególności przepisy art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i 2, oraz przepisy rozporządzenia wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp27.

Należy przestrzegać postanowień Traktatu

Zamówienia publiczne w państwach członkowskich Unii Europejskiej (UE) podlegają podstawowym zasadom wynikającym z Traktatu28, a w szczególności zasadom swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasadom, które się z nich wywodzą, tj. zasadzie równego traktowania, zasadzie niedyskryminacji, zasadzie wzajemnej uznawalności, zasadzie proporcjonalności oraz zasadzie przejrzystości29. Zamawiający nie mogą opisywać sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który stawiać będzie wykonawców pochodzących z innych państw członkowskich UE w sytuacji mniej korzystnej niż wykonawców z Polski30.

Należy przestrzegać przepisów Prawa zamówień publicznych

Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być obiektywny, jednoznaczny31, podyktowany koniecznością zweryfikowania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zależności od konkretnego zamówienia publicznego. Innymi słowy, niezgodne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest opisywanie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który będzie uniemożliwiał dostęp do udziału w postępowaniu lub stawiał wybranych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do pozostałych32. W takie właśnie reguły wpisuje się przepis art. 22 ust. 2 Pzp rozumiany jako zakaz opisywania sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję33. Zamawiający jest obowiązany zachować niezbędną równowagę między jego interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu34. Określone przez zamawiającego kryteria powinny rzeczywiście świadczyć o tym, iż wszystkie podmioty je spełniające dają rękojmię należytego wykonania zamówienia publicznego, natomiast w stosunku do podmiotów nie spełniających tych kryteriów zachodzi prawdopodobieństwo, iż nie będą w stanie zrealizować danego zamówienia publicznego35.

Podkreślić jednak należy, iż wspomniany wyżej nakaz zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nie może być utożsamiany z nakazem dopuszczenia do udziału w postępowaniu wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do wykonania zamówienia w sposób należyty36. Co więcej, zamawiający jest obowiązany opisać sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu tak, że wykonawcy, którzy nie są zdolni do należytego wykonania zamówienia publicznego zostaną wykluczeni. Niezgodne zatem z art. 22 ust. 1 Pzp będzie takie opisanie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, który to sposób nie pozwoli zamawiającemu na zweryfikowanie posiadania przez wykonawców wymaganych uprawnień, czy też niezbędnego do należytego wykonania zamówienia publicznego potencjału technicznego, kadrowego, finansowego, oraz wiedzy i doświadczenia37.

Zamawiający opisując sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może stawiać innych kryteriów, niż tylko te, które odnoszą się do warunków określonych w przepisie art. 22 ust. 1 Pzp38. Skoro bowiem przepis art. 22 ust. 1 Pzp określa zamknięty katalog warunków udziału w postępowaniu, tym samym nie- uzasadnione i niezgodne z Pzp byłoby stawianie kryteriów innych niż kryteria odnoszące się do tych warunków.

Zamawiający nie może również stawiać kryteriów, których nie da się zweryfikować za pomocą dokumentów określonych w rozporządzeniu39 wydanym na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp. Zgodnie z tym przepisem rozporządzenie określa rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Tym samym stawianie kryteriów, co prawda odnoszących się do warunków określonych w przepisie art. 22 ust. 1 Pzp, ale nie dających się zweryfikować za pomocą dokumentów określonych rozporządzeniem, należałoby uznać za niezgodne z przepisami Pzp40.

Zwroty niedookreślone

6. Warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 i 4 Pzp, zostały określone w sposób jednoznaczny, a treść tych warunków wyznaczają przepisy Pzp, tj. przepisy art. 24 ust. 1 i 2 Pzp, oraz przepisy ustaw nakładających obowiązek posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności oraz czynności. Inaczej natomiast w przypadku warunków, o których mowa w przepisie art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp. Przepisy te zawierają zwroty niedookreślone a tym samym nieostre41. Dookreślenia tych zwrotów, a co za tym idzie, konkretyzacji warunków udziału w postępowaniu, dokonuje zamawiający, za pomocą opisu sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Zamawiający nie ma w tym względzie nieograniczonej swobody. Granicami tej swobody są granice pasa nieostrości zwrotu nieostrego i konieczność poruszania się w obrębie tych granic, a nadto granice, które wyznaczają przepisy Pzp.

Uprawnienia do wykonywania działalności lub czynności

7. Zgodnie z przepisem art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień.

O udzielenie zamówienia publicznego mogą się ubiegać osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej42. Mogą to być również wykonawcy nie prowadzący działalności gospodarczej, np. osoby fizyczne43, o ile do wykonania danego zamówienia publicznego nie jest wymagane prowadzenie takiej działalności44. Problematykę podejmowania, wykonywania oraz zakończenia działalności gospodarczej reguluje ustawa o swobodzie działalności gospodarczej45. Zgodnie z przepisami tej ustawy przedsiębiorca może podjąć działalność gospodarczą po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym albo do Ewidencji Działalności Gospodarczej. Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej może wiązać się dodatkowo z obowiązkiem uzyskania przez przedsiębiorcę koncesji, zezwolenia, licencji, zgody lub wpisu do rejestru działalności regulowanej46.

Przepis art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek zbadania, czy do wykonania zamówienia publicznego ustawy wymagają posiadania uprawnień, a następnie zweryfikowania, czy wykonawcy posiadają wymagane uprawnienia. Innymi słowy, zamawiający jest obowiązany wiedzieć (wyposażyć się w tę wiedzę), czy do wykonania zamówienia publicznego wymagane są uprawnienia, jakie są to uprawnienia oraz jakie dokumenty mogą je potwierdzić. Może się oczywiście zdarzyć tak, iż do wykonania zamówienia publicznego nie są wymagane żadne uprawnienia, ponieważ ustawy nie nakładają obowiązku ich posiadania.

Przepis art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp posługuje się sformułowaniem "uprawnienia do wykonywania działalności" oraz "uprawnienia do wykonywania czynności". Czym innym jest prowadzenie działalności np. działalności gospodarczej, czym innym natomiast wykonywanie w jej ramach określonych czynności (prac, zajęć itp.) przez osobę fizyczną dysponującą wymaganymi uprawnieniami np. uprawnieniami zawodowymi47. Może być tak, iż prowadzenie określonej działalności nie jest reglamentowane (nie jest wymagana koncesja, zezwolenie itd.), ale wymagane są uprawnienia do wykonywania określonych czynności w ramach tej działalności, np. wykonywanie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie48.

Treść przepisu art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp wyznaczają przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, przepisy ustaw, do których odsyła ta ustawa, oraz innych ustaw, które mogą nakładać obowiązek posiadania określonych uprawnień wymaganych do wykonania zamówienia publicznego. Obszar reglamentowania wykonywania działalności lub czynności może być bardzo szeroki i zmienny w czasie. Z tego też względu ustawodawca posłużył się zwrotem "uprawnienia", czyniąc przepis art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp odpornym na zmieniający się stan prawny. Przez uprawnienia należy rozumieć koncesje, zezwolenia, licencje, zgody, dyplomy, świadectwa, zaświadczenia itp., nadające komuś prawo do czegoś, możność działania w pewnym określonym zakresie.

Potencjał techniczny i potencjał kadrowy oraz wiedza i doświadczenia

8. Zgodnie z przepisem art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia publicznego.

Przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp zawiera zwroty niedookreślone "niezbędna wiedza i doświadczenie", "potencjał techniczny", czy "osoby zdolne do wykonania zamówienia publicznego". Zamawiający jest obowiązany wskazać, w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, jaką wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny i potencjał kadrowy uzna za wystarczający by ocenić, że wykonawca jest zdolny do należytego wykonania zamówienia publicznego49. Innymi słowy, zamawiający jest obowiązany wskazać kryteria, którymi będzie się kierował dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający może wskazać minimalne wymagania związane i odnoszące się do przedmiotu zamówienia publicznego, po spełnieniu których uzna, iż wykonawca spełnia warunek, o którym mowa w przepisie art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający nie ma w tym względzie nieograniczonej swobody, granicami tej swobody są granice pasa nieostrości zwrotów "niezbędna wiedza i doświadczenie", "potencjał techniczny", "osoby zdolne do wykonania zamówienia publicznego", granice, które wyznaczają postanowienia Traktatu oraz przepisy Pzp, tj. w szczególności art. 7 ust. 1, art. 22, oraz przepisy rozporządzenia wydanego na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp.

Doświadczenie należy rozumieć jako umiejętność zdobytą i ugruntowaną w praktyce50, nabycie wprawy, biegłość51. Innymi słowy, doświadczenie wykonawcy należy rozumieć jako potwierdzoną i ugruntowaną w praktyce umiejętność, wprawę, biegłość w zakresie wykonywania danego rodzaju zamówień52. Zwraca uwagę, iż przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp zawiera sformułowanie "niezbędna wiedza i doświadczenie". A zatem, nie uzasadnione będzie wymaganie doświadczenia większego niż to "niezbędne" do wykonania zamówienia. Posiadanie niezbędnej wiedzy to posiadanie zasobu wiadomości z danej dziedziny, np. znajomość technologii, czy metodologii, w jakiej ma być wykonane zamówienie publiczne53. Potencjał techniczny to możliwość wykonania zamówienia publicznego za pomocą potrzebnych do tego narzędzi i urządzeń. Natomiast osoby zdolne do wykonania zamówienia publicznego, to osoby posiadające odpowiednie wykształcenie, kwalifikacje zawodowe oraz wiedzę i doświadczenie niezbędne do należytego wykonania zamówienia publicznego.

Przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp uzyskał nowe brzmienie w wyniku nowelizacji Pzp z dnia 7 kwietnia 2006 r. Skutkiem tej nowelizacji, w uproszczeniu, polegającej na zastąpieniu sformułowania "posiada potencjał techniczny" sformułowaniem "dysponuje potencjałem technicznym", jest zmiana merytoryczna tego przepisu54. Posiadanie potencjału technicznego rozumiano w piśmiennictwie55 w ten sposób, iż wykonawca nie musi być właścicielem sprzętu (maszyn i urządzeń) potrzebnego do wykonania zamówienia publicznego, ponieważ zgodnie z art. 336 kodeksu cywilnego posiadaczem rzeczy jest również posiadacz zależny.

Inaczej natomiast w przypadku "dysponowania potencjałem technicznym", czy "dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia publicznego56". Wyraz "dysponować" w stosunku do wyrazu "posiadać" pozostaje bowiem w relacji nadrzędności57.

Co więcej, skoro przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp zawiera zarówno wyraz "posiadać" jak i wyraz "dysponować", to konieczna jest interpretacja, iż są to dwa różne znaczeniowo wyrazy.

Dysponować potencjałem technicznym znaczy co najmniej posiadać niezbędne do wykonania zamówienia publicznego narzędzia i urządzenia zarówno jako właściciel (posiadacz samoistny), jak i użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mając inne prawo (np. prawo wynikające z umowy leasingu), z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny), ale również na innej podstawie, takiej z którą nie łączy się posiadanie np. na podstawie umowy przedwstępnej58.

Podobnie w przypadku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia publicznego. W celu wykazania spełniania tego warunku, wykonawca może dysponować tymi osobami zarówno na podstawie umowy o pracę, jak i na innej podstawie np. umowie zlecenia59, umowie o dzieło, czy umowie przedwstępnej.

Przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp stwarza możliwość wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie "dysponowania potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia publicznego" za pomocą innych podmiotów, tj. osób zdolnych do wykonania zamówienia publicznego innych niż osoby zatrudniane przez wykonawcę, oraz narzędzi i urządzeń nie będących własnością wykonawcy. Taką sytuację dopuszcza również dyrektywa 2004/18/WE60, zgodnie z którą wykonawca może polegać na zdolnościach innych podmiotów, musi on w takiej sytuacji dowieść61, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do wykonania zamówienia publicznego, np. przedstawiając w tym celu zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów.

---

1. Ustawa z dnia 7 kwietnia 2006 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. Nr 79, poz. 551).
2. Problematyka wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na ramy artykułu została pominięta.
3. Art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.).
4. Por. np. SO w Świdnicy 20.12.2005, sygn. akt II Ca 584/05, A. Sołtysińska, "Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz.", Zakamycze, 2006, str. 336 i 339-340.
5. Opinia UZP "Zakres dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego", opinia jest dostępna na stronie internetowej www.uzp.gov.pl w zakładce "Prawo". Patrz również: J. Sadowy, "Warunki stawiane wykonawcom", Prawo Zamówień Publicznych nr 2/2004.
6. Por. np. "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", pod. red. T. Czajkowskiego, UZP, Warszawa 2004, str. 98-100, M. Stachowiak (w:) M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", Zakamycze, 2005, str. 111-116, Por. również SO w Świdnicy 20.12.2005, sygn. akt II Ca 584/05, SO we Wrocławiu 20.12. 2005, sygn. akt II Ca, oraz wyrok ZA, sygn. UZP/ZO/0-547/05.
7. Np. przepisy art. 22 ust. 2, 38 ust. 5 ustawy.
8. Np. przepisy art. 36 ust. 1 pkt 6, 41 pkt 7, 48 ust. 2 pkt 6 ustawy.
9. Np. przepisy art. 36 ust. 1 pkt 6, 38 ust. 5, 41 pkt 7, 48 ust. 2 pkt 6 ustawy.
10. Problematykę tę podejmuje również E. Wiktorowska, "Sprawdzać, ale nie dyskryminować", Prawo Zamówień Publicznych nr 3/2005.
11. Patrz np. art. 36 ust. 1 pkt 6 Ustawy.
12. Rozporządzenie z dnia 22 maja 2006 r. w sprawie wzorów ogłoszeń przekazywanych Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych (Dz. U. Nr 87, poz. 609).
13. Słusznie zauważa J. Sadowy, iż "co najmniej niezrozumiały jest ustanowiony przez ustawodawcę w art. 22 ust. 2 ustawy zakaz określania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (…). Skoro bowiem warunki udziału w postępowaniu określone są ustawowo i nie ma w tym zakresie możliwości ich modyfikacji, to tym samym niemożliwe jest ich określenie przez zamawiającego w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.". Autor de lege ferenda postuluje dokonanie stosownej zmiany przepisu art. 22 ust. 2 Pzp wykluczającej rozbieżności w jego interpretacji, J. Sadowy, "Warunki stawiane wykonawcom", Prawo Zamówień Publicznych nr 2/2004.
14. Por. np. M. Stachowiak (w:) M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", Zakamycze, 2005, str. 115.
15. Problematykę określania tzw. warunków dodatkowych udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w świetle regulacji prawa UE poruszają M. Lemke, "Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej", UZP, Warszawa 2001, str. 67, oraz A. Sołtysińska, "Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz", Zakamycze, 2006, str. 341-343. Kwestia tzw. dodatkowych warunków została podjęta przez ETS w wyroku z dnia 20 września 1988 r. C-31/87 (Beentjes). ETS udzielił odpowiedzi na pytanie: czy lista kryteriów udziału w postępowaniu zawarta w dyrektywie jest zamknięta, czy też dopuszczalne jest wykluczenie z postępowania na podstawie innego, dodatkowego kryterium (w omawianym przypadku warunkiem udziału w postępowaniu było zadeklarowanie przez wykonawcę zatrudnienia osób bezrobotnych z terenów dotkniętym bezrobociem strukturalnym). ETS uznał, iż dopuszczalne jest wprowadzenie dodatkowego, nie wymienionego w dyrektywie warunku udziału w postępowaniu, jeżeli nie wywiera skutku bezpośredniej lub pośredniej dyskryminacji. Wyrok doczekał się szeregu interpretacji, z których jedne przyjmowały, iż dopuszczalne jest stawianie warunków dodatkowych udziału w postępowaniu, drugie wskazywały, iż warunki udziału w postępowaniu są wyczerpująco wymienione w dyrektywie, natomiast ETS dopuścił możliwość wprowadzania przez zamawiających dodatkowych warunków do zawieranych umów w sprawie zamówienia publicznego. Więcej na ten temat: M. Lemke oraz A. Sołtysińska, jw. A. Sołtysińska podnosi kwestie tzw. warunków dodatkowych również pod rządami nowej dyrektywy dotyczącej zamówień publicznych (dyrektywa 2004/18/WE), z tym, że pytanie o dopuszczalność określania warunków dodatkowych w aktualnym stanie prawa UE pozostawia bez jednoznacznej odpowiedzi.
16. Zwraca na to uwagę J. Sadowy, "Warunki stawiane wykonawcom", Prawo Zamówień Publicznych nr 2/2004.
17. Podobnie J. Sadowy, "Warunki stawiane wykonawcom", Prawo Zamówień Publicznych nr 2/2004.
18. Por. np. E. Wiktorowska, "Sprawdzać, ale nie dyskryminować", Prawo Zamówień Publicznych nr 3/2005.
19. Por. Opinia UZP "Zakres dokumentów, jakich może żądać od wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego" - opinia jest dostępna na stronie internetowej www.uzp.gov.pl w zakładce "Prawo" oraz J. Sadowy, "Warunki stawiane wykonawcom", Prawo Zamówień Publicznych nr 2/2004.
20. Patrz np. art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy.
21. Patrz art. 22 ust. 1 ustawy.
22. Por. J. Sadowy, "Warunki stawiane wykonawcom", Prawo Zamówień Publicznych nr 2/2004.
23. Zamawiający jest obowiązany prowadzić postępowanie zgodnie z przepisami ustawy (zasada zgodności postępowania z przepisami ustawy). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem o charakterze konkurencyjno-eliminacyjnym.
    Przejawia się to m.in. tym, iż zamawiający nie może zawrzeć ugody z wykonawcą, nie może powoływać się na reguły słuszności, jest natomiast zobowiązany do bezwzględnego przestrzegania przepisów prawa. Tylko wtedy jest możliwe bezstronne i obiektywne przeprowadzenie postępowania, zgodne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Co więcej, zamawiający może sam dostrzec niezgodności z prawem i sam może te niezgodności usunąć np. unieważniając czynność niezgodną z przepisami lub podejmując czynność pozostającą z nią w zgodzie. Możliwe jest również, iż informacje stanowiące podstawę do działania zamawiającego zostaną mu przedstawione przez wykonawców (np. w sytuacji, kiedy zamawiający uzyska informacje, iż jeden z wykonawców złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania). Szczególnym rodzajem takich informacji są informacje uzyskiwane przez zamawiającego w wyniku uruchomienia procedury protestacyjno-odwoławczo-skargowej. Z jednej strony są to bowiem środki przysługujące wykonawcom, pozwalające na ochronę ich interesu prawnego, z drugiej natomiast mają one charakter tzw. reklamacyjny, tj. stanowią zawiadomienie o nieprawidłowościach w postępowaniu, pozwalające zamawiającemu na usunięcie nieprawidłowości i doprowadzenie postępowania do stanu zgodnego z prawem. Zamawiający jest obowiązany skorygować "z urzędu" wszelkie niezgodności z przepisami prawa powstałe w toku postępowania, traktując np. spóźniony protest jako zwykłą informację wyposażającą zamawiającego w wiedzę na temat nieprawidłowości w postępowaniu. Podobne stanowisko w tej sprawie zajmuje również R. Szostak, "Prawo zamówień publicznych po nowelizacji", Publicus, Warszawa 2006, str. 226.
24. SO we Wrocławiu 14.12.2005 r.
25. Pzp nie wyklucza możliwości posługiwania się kryteriami, jako jednym ze sposobów oceny spełniania warunków, ale dopuszcza również inne sposoby dokonywania tej oceny. Patrz więcej na ten temat: J. Sadowy, "Warunki stawiane wykonawcom", Prawo Zamówień Publicznych nr 2/2004.
26. Znajduje to potwierdzenie w przepisach art. 44-48 dyrektywy 2004/18/WE. Por. E. Wiktorowska, "Sprawdzać, ale nie dyskryminować", Prawo Zamówień Publicznych nr 3/2005.
27. Por. np. E. Wiktorowska, "Sprawdzać, ale nie dyskryminować", Prawo Zamówień Publicznych nr 3/2005.
28. Zamówienia, do których ze względu na wartość nie stosuje się dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, podlegają podstawowym zasadom Traktatu. Zasadom Traktatu podlegają również zamówienia, do których, ze względu na wartość, nie stosuje się przepisów Pzp. Więcej na ten temat: D. Piasta (w:) M. Lemke, D. Piasta, G. Wicik, P. Wiśniewski, "Poradnik dla wykonawców ubiegających się o zamówienia publiczne na rynku polskim i rynkach wybranych państw członkowskich Unii Europejskiej", opracowanie IZP przekazane do UZP, Warszawa 2006.
29. Pkt 2 preambuły dyrektywy 2004/18/WE.
30. Warunki, kiedy przepisy krajowe mogą być mniej korzystne dla wykonawców zagranicznych wskazuje ETS w wyroku z dnia 27.10.2005 r., w sprawie C-234/03. Wyrok omawia D. Piasta, "Przegląd orzecznictwa ETS w zakresie zamówień publicznych w 2005 r.", Prawo Zamówień Publicznych nr 4/2005.
31. S. Wikariak, Rzeczpospolita z dn. 11.07.2006 r. i podane tam wyroki ZA, sygn. UZP/ZO/0-1907/06 oraz UZP/ZO/0- 1881/06.
32. Por. np. SO w Lublinie 09.11.2005, sygn. II Ca 587/05.
33. Tak również J. Sadowy, "Warunki stawiane wykonawcom", Prawo Zamówień Publicznych nr 2/2004.
34. SO w Świdnicy 20.12.2005, sygn. II Ca 584/05. Por. E. Wiktorowska "Sprawdzać, ale nie dyskryminować", Prawo Zamówień Publicznych nr 3/2005, i wskazany tam wyrok ZA z dnia 3.01.2005 r., sygn. UZP/ZO/0-2277/05.
35. Por. np. Opinia UZP "Zakres dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego".
36. M. Stachowiak (w:) M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", Zakamycze, 2005.
37. Por. Rzeczpospolita z dn. 11.07.2006 r., gdzie omówiono wyrok ZA, sygn. UZP/ZO/0-1909/06.
38. Por. J. Sadowy, "Warunki stawiane wykonawcom", Prawo Zamówień Publicznych nr 2/2004.
39. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605).
40. Por. np. J. Sadowy, "Warunki stawiane wykonawcom", Prawo Zamówień Publicznych nr 2/2004, "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", pod. red. T. Czajkowskiego, UZP, Warszawa 2004, str. 100, oraz E. Wiktorowska "Sprawdzać, ale nie dyskryminować", Prawo Zamówień Publicznych nr 3/2005.
41. Jest to zamierzone działanie ustawodawcy, taka technika legislacyjna pozwala na zastosowanie przepisu, zawierającego zwroty niedookreślone, do różnych sytuacji. W tym przypadku do różnych zamówień publicznych.
42. Przepis art. 2 pkt 11 Pzp.
43. Por. np. J. Pieróg "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", C.H. BECK, Warszawa 2004, str. 78.
44. R. Szostak zwraca uwagę, iż osoba fizyczna może się stać przedsiębiorcą w związku z zaistnieniem okoliczności czysto faktycznych, a nie w wyniku uzyskania wpisu do właściwego rejestru. Skutkować to może tym, iż osoba fizyczna łatwo może popaść w status "przedsiębiorcy bezprawnego". Autor wskazuje, iż w takiej sytuacji można taką osobę wykluczyć z postępowania w drodze rozszerzającej wykładni art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp, R. Szostak, "Warunki ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Część I", Doradca nr 8/2004. C. Kosikowski nie wyklucza sytuacji, iż mianem działalności gospodarczej można objąć czynność odpowiadającą innym cechom tej działalności, lecz wykonaną jednorazowo, C. Kosikowski, "Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz.", LexisNexis, Warszawa 2005, str. 26.
45. Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.).
46. Przepis art. 14, 15 i 75 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Więcej na ten temat J. E. Nowicki, "Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego", Prawo Zamówień Publicznych nr 4/2005. Por. również E. Wiktorowska "Sprawdzać, ale nie dyskryminować", Prawo Zamówień Publicznych nr 3/2005.
47. Zgodnie z przepisem art. 19 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli przepisy szczególne nakładają obowiązek posiadania odpowiednich uprawnień zawodowych przy wykonywaniu określonego rodzaju działalności gospodarczej, przedsiębiorca jest obowiązany zapewnić, aby czynności w ramach działalności gospodarczej były wykonywane bezpośrednio przez osobę legitymującą się posiadaniem takich uprawnień zawodowych. Dotyczy to np. zawodów medycznych, zawodów związanych z kierowaniem pojazdami silnikowymi i elektrycznymi, samolotami, statkami morskimi i rzecznymi, niektórych zawodów technicznych, zawodów w zakresie oświaty i wychowania, nauki, zawodów w sferze finansów i ubezpieczeń, czy ochrony osób i mienia. Zawsze jednak trzeba pamiętać, iż źródła obowiązku posiadania takich uprawnień należy szukać w merytorycznie właściwych ustawach.
48. M. Stachowiak (w:) M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", Zakamycze, 2005, str. 112.
49. Podobnie E. Elżanowska "Warunki udziału w postępowaniu, dostawy i usługi okresowe. Dyżur redakcyjny", Doradca nr 7/2005 r.
50. "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", pod. red. T. Czajkowskiego, UZP, Warszawa 2004, str. 99.
51. Por. np. SO Warszawa - Praga 5.08.2005, sygn. akt IV Ca 239/05.
52. Por. np. M. Stachowiak (w:) M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", Zakamycze, 2005, str. 113.
53. M. Stachowiak (w:) M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", Zakamycze, Warszawa 2005, str. 113.
54. Zdaniem R. Szostaka, warunek "posiadania potencjału technicznego" zastąpiono warunkiem "dysponowania potencjałem technicznym", co ma zwiększyć przejrzystość tego wymogu w praktyce. R. Szostak, "Prawo zamówień publicznych po nowelizacji", Publicus, Warszawa 2006, str. 138.
55. Por. np. M. Płużański, "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", C.H. BECK, Warszawa 2005, str. 104 i 105.
56. Nie można posiadać (przynajmniej w rozumieniu kodeksu cywilnego) osób, ponieważ posiadać można wyłącznie rzeczy, tj. przedmioty materialne. Patrz art. 336 w zw. z art. 45 kodeksu cywilnego.
57. Dysponować znaczy bowiem co najmniej posiadać, ale i coś więcej, np. mieć do dyspozycji osoby.
58. Sąd okręgowy przyjął, iż podstawą dysponowania przez wykonawcę potencjałem technicznym (sprzętem) może być list intencyjny, SO w Opolu 13.04.2005 r., sygn. II Ca 183/05. Zwrócić jednak należy uwagę, iż list intencyjny co do zasady nie kreuje obowiązku spełnienia świadczenia. Z tego też względu wątpliwości budzi uznanie listu intencyjnego za wystarczającą podstawę do dysponowania sprzętem.
59. Tak np. B Wysocka, "Jakich dokumentów może żądać zamawiający", Doradca nr 5/2004.
60. Dyrektywa 2004/18/WE w przepisie art. 47 ust. 2 i 3 oraz art. 48 ust. 3 dopuszcza możliwość wykazania przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu za pomocą "zdolności innych podmiotów". Przy czym dotyczy to zarówno sytuacji ekonomicznej i finansowej, jak i kwalifikacji technicznych i zawodowych. Dyrektywa stwarza również taką możliwość, w przepisach art. 47 ust. 3 oraz art. 48 ust. 4, grupie wykonawców (w Pzp - wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego). Zagadnienie to wymaga szczegółowego opracowania, które ze względu na ramy artykułu, należy jedynie zasygnalizować.
61. W tym kontekście warto zwrócić uwagę, iż rozporządzenie wydane na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy stanowi o wykazie osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia publicznego, oraz wykazie narzędzi i urządzeń. Brak natomiast rodzaju dokumentu, który pozwoliłby wykazać dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia publicznego, czy narzędziami i urządzeniami. Inaczej w dyrektywie 2004/18/WE, która stwarza możliwość żądania przez zamawiającego od wykonawców przedłożenia takich dokumentów. W związku z tym postuluje się de lege ferenda dokonanie zmiany katalogu dokumentów określonych rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy.